Dentons 與大成之間的聯合現在生效。如需了解該事務所目前在全球的運營情況,請訪問 dentons.com。為方便客戶以及其他希望了解該事務所在中國的運營信息的人士,本網站將繼續保持公開幾個月。

“意定監護”需求倍增,如何設計一款完整、動態、可落地的法律服務產品?

傳統監護制度旨在?;っ袷灤形芰Σ煌耆?,通常由有血緣與姻親關系之人行使監護職責。而現代社會,隨著多元性別群體(LGBT)、孤寡老人、不婚主義、單身人群的比例不斷增加,亟待一種更加多元、彈性,并且更加尊重個人意愿的監護制度——2017年3月,《民法總則》第33條填補了這個空白。 

雖已有明確的法律規定,但目前此領域的法律服務尚不夠成熟,特別是市場上大多數意定監護協議都過于簡單、粗糙。未來,社會多元化的大趨勢必定會使得個性化監護成為普遍需求,意定監護將成為法律服務細分領域的重要組成部分。 

本文作者專注于婚姻家事及私人財富領域,自意定監護制度發布以來,他們的團隊從客戶的角度出發,逐漸形成了一套相對完善的服務流程和法律服務產品,把這項有溫度的法律規定轉化成了實實在在的法律服務,為更多“少數人”提供服務。

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過《民法總則》,并于當年10月1日生效。當時該部法律有很多明星條款引起法律界的熱議,而有一條全新的規定當時幾乎沒有存在感,但是在十幾個月之后迅速躥升為“網紅”——第33條:關于意定監護的規定。

《民法總則》第三十三條:“具有完全民事行為能力的成年人,可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商,以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,履行監護職責?!?

一、意定監護,滿足現代社會多樣需求

什么是意定監護制度,其到底回應了現實生活中的哪些人群的吁求?我們先來講幾個小故事:

1.C先生希望在性別重置手術中讓自己選擇的監護人簽字

C先生是國內首個跨性別就業歧視案件的當事人,作者有幸和他探討過意定監護制度對跨性別群體的現實意義。C先生的生理性別是女性,他很希望進行性別重置手術。但是,這類手術屬于高風險手術,即使是成年、有完全行為能力的患者,國內醫院也要求患者監護人簽字同意?;詿?,C先生問我們,因為父母太傳統,根本不會同意C先生進行性別重置手術。那么,現行制度究竟能不能讓他選擇法定監護人(他的父母)之外的朋友作為其監護人在手術同意單上簽字? 

2.空巢老人希望指定最信任的人守護最后歲月

八十多歲的楊老太,老伴早已去世,楊老太自己長期和保姆(遠房親戚)生活,雖然有三個子女,但是全部定居海外。楊老太目前生活優裕,卻擔心自己最終失能時,誰能給自己一個有尊嚴的最后歲月,與此相關的治療方案、臨終關懷、醫養費用如何確定、如何支付?她認為年近花甲的海外子女統統指不上,希望全部委托給自己的保姆。中國做事講究名正言順,楊老太咨詢我們:以什么名義委托保姆給自己送終,如何確保她的監護權權責可以類似子女一樣?這樣的個性化養老安排,將會是很多條件良好銀發族群體的剛需。 

3.自閉癥家庭的父母如何無憂照顧好自己晚年和患病子女

李先生的兒子已經二十多歲,但在三歲的時候就被查出了自閉癥。自閉癥患者有一個浪漫的稱呼——星星的孩子。根據統計,中國自閉癥人群數量超千萬,且呈現逐年上升的趨勢。目前自閉癥患者大多數是獨生子女,擺在其父母面前是不能承受之重——父母年老體衰之后,誰來照顧他們、誰來照顧年老父母,護理事務與財務的安排。二代人的監護問題現實又殘酷,例如新聞時有報道年邁父母因為擔心自閉癥子女無人照顧,帶著自閉癥患者自殺,造成不可挽回的社會悲劇。這里,亟待父母意定監護與對自閉癥子女指定監護結合的家事安排。

如果說法定監護制度是建立在血緣與姻親基礎上,把監護權利與責任分配給傳統熟人社會的近親屬,那么在現代社會,亟待一種更加多元、彈性,能滿足現代社會家事需求的監護制度——意定監護制度。意定監護制度正是針對現實生活中法定監護不能覆蓋、滿足的多樣監護需求而產生的,是尊重人的選擇、解決很多特殊人群后顧之憂的法律。意定監護制度的出臺,可謂善解人意。

那么,如何理解意定監護制度?筆者認為,與傳統的法定監護制度相比,意定監護具有以下特點:

1.意定監護的被監護人:

意定監護應為具有完全行為能力人自主安排,委托他人成為自己將來的監護人,體現意思自治;因而無民事行為能力、限制行為能力人不能作為意定監護的委托人。

2.意定監護的監護人:

基于被監護人的委托與信任,自愿接受委托的具有完全行為能力的自然人或組織。監護人有可能是法定監護人之一,比如老人年諸多子女中的一個(“孝子”),也可以是法定監護人之外的其他主體。

3.意定監護協議及公證:

法定監護是基于血親或姻親關系的法定權利義務,意定監護需要當事人簽署意定監護協議,包含監護權利與責任、行使監護權條件、監護權范圍(如住院醫療和大病監護)、監護人忠誠履責、意定監護的解除等條款。

雖然法律沒有規定意定監護協議須經公證,但是由于安排的是重要的委托事項,所以目前建議對意定監護協議進行公證。

4.意定監護的監督:

意定監護是基于信任關系,一般委托的是近親屬或感情基礎深厚的人。不過這種監護畢竟是一紙協議安排,在實施中也引起一些爭議與焦慮:

如何借助外部力量來監督監護人是否勤勉履行監護責任,發生法律爭議如何解決,監護人是否可以有償監護,法定監護人與意定監護人的監護權邊界如何確定等等,亟待法律人共同摸索解決。

二、如何設計一款意定監護法律服務產品

如何把有溫度的法律規定轉化成現實的法律服務?作為專注私人財富領域的法律服務團隊(王芳律師財富管理法稅服務團隊),意定監護規定一出臺,我們就進行了法律服務需求的盡調并逐漸形成一個專門的法律服務產品,轉化為相對完善的服務項目,建立起了一整套服務流程與法律文本。現分享如下:

1.意定監護的法律服務人群遴選

對于意定監護的法律需求,筆者認為主要有以下幾類人群。  

           

① 老年人

包括:無配偶、無子女的“孤寡老人”;跟配偶、子女關系惡化,無人養老送終的老人;有多個子女,跟其中一個子女同住,與其他子女關系疏遠的老人;子女在國外或定居在外地,不在身邊的老人。

數據顯示,老年人是意定監護需求中最主要的群體。隨著社會的進步,養兒防老的傳統觀念逐漸被打破,松散的家庭關系也倒逼諸多條件良好的老年客戶安排更從容的養老計劃,包括通過意定監護解決失能的大病醫療、臨終監護問題。

② 多元性別群體(LGBT)

包括同居的同性伴侶或是形婚家庭中的多元性別者。目前中國不承認多元性別群體(LGBT)的婚姻效力,即使在外國登記結婚,如果不能滿足中國婚姻的登記條件也沒有法律效力。因為不具有配偶的身份,多元性別群體的伴侶是沒有法定監護權利的。意定監護制度為多元性別群體的監護安排提供了更多的選擇,甚至在很多人看來,意定監護協議的公證書類似結婚證書,具有宣誓彼此終身托付的莊重意義。

③ 再婚群體

如果再婚家庭對彼此缺乏足夠信任,在多段婚姻之中生育的子女往往親疏有別,可以通過意定監護將監護權利交給最信任的家人或外人,避免婚姻關系復雜導致未來監護大戰。

④ 不婚主義的同居伴侶

不結婚只戀愛的同居伴侶,因為不締結婚姻關系,同居伴侶就無法成為彼此的法定監護人,因此需要意定監護來授予同居伴侶相應權利。目前,不婚族人數日益增多,如何?;ね影槁氯ɡ?,是家事法律亟待完善的領域。意定監護至少解決了伴侶彼此的監護問題。

⑤ 殘障或失智子女家庭

殘障或失智的情況下,子女無法在父母老去的時候履行監護職責,其實殘障或失智子女家庭監護問題完全可以通過意定監護提前進行規劃安排。

⑥ 僧侶等單身人群

僧侶等宗教專職人士選擇不結婚生子,他們的養老、醫療雖然大多內部安排妥善,但是這類人群也會有世俗的監護需求,可以通過意定監護完善與規范。

2.意定監護法律服務的流程與法律文本體系

意定監護制度一定程度會沖擊傳統法定監護制度。如何從流程設計上提前規避風險,也是我們需要提示客戶注意和安排的事項。在這樣的基礎上,我們設計出了以下的服務環節與流程:

① 監護人資格調查及監護職責告知

為保證被監護人的權利,建立意定監護委托前,應提前對監護人的實質資格進行調查,為監護人的選任提供決策依據。同時,在簽訂意定監護協議前,協助客戶提前與監護人進行會談,告知其作為監護人應履行的監護職責,幫助其詳細了解、知悉這份托付的嚴肅與鄭重,法律權利與義務。

② 被監護人完全民事行為能力鑒定

為保證意定監護協議的有效性,建議在意見監護公證前,協助客戶先完成民事行為能力鑒定。律師在為客戶服務的時候,應說明本鑒定的必要性及省略本環節的風險,客戶如果選擇不做鑒定,會要求其在風險揭示書中簽字聲明。

③ 意定監護協議的起草與簽署(人身、財產、醫療)

律師根據委托人意愿及情況,為其擬定意定監護協議。

值得一提的是,我們看到的市場上大多數所謂的意定監護協議過于粗糙、簡單。更多是粗線條規定意定監護的委托,對于很多細節,如監護報酬、監護權具體實施(如監護相關費用支出、報銷、保障),監護人不履行職責的法律責任、人身監護與財產監護更重情況的具體安排,監護權的解除,是否可以轉委托監護事項,都缺乏具體的約定。如果上述內容不詳細,將來可能給意定監護的安排預埋下很多“雷區”,不利于意定監護的順利執行。畢竟,這個協議是面向未來的安排,是人身與財產的”信”與“托”的安排。筆者認為,意定監護是一個系統的家事服務項目,而非僅僅是起草一個協議那么簡單。

所以,我們在為客戶服務的時候,意定監護協議僅是一個主法律文件,還會搭配委托人行為能力鑒定證明、遺囑安排、遺贈撫養協議安排、信托文件的匹配條款(如有)、公證文件等一整套法律文書。

④ 法定監護人同意或告知書

為防止意定監護與法定監護權利的沖突,在完成意定監護前,律師應視情況起草并協助客戶獲得法定監護人的同意或知情書的簽署。雖然這樣的安排不是必須的,但是會大大降低未來對意定監護的挑戰風險。當然,是否需要預先告知或取得法定監護人同意,需要尊重客戶選擇。比如上述案例中,楊老太的意定監護安排,就是在全部子女參與情況下,確定了各種法律文本落地執行。

⑤ 意定監護監督人選任與制度安排

為了有效?;け患嗷と說睦?,律師會配合被監護人選擇意定監護監督人,并通過相關法律文件賦予監督人對意定監護進行監督的權利,并在監護人侵犯被監護人利益時,撤銷意定監護人的監護資格。

⑥ 意定監護協議公證

律師可以為客戶提供公證辦理指引,協助其完成協議公證手續,最大限度地確保意定監護協議的有效性及合法性, 合理排除其他人提出的異議。

⑦ 意定監護權利實現

在被監護人失能或失智時,律師可以代理相關當事人向法院申請認定被監護人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人,并確認意定監護人的監護資格,或向公證機關申請辦理監護人資格公證,然后根據意定監護協議,履行監護責任。

⑧ 意定監護安排后續的修訂與調整

意定監護制度應配套具體的法律規范,同時,還應當有相應制度、組織架構、社會資源予以配合、支持。在這些都完善之前,作為律師能為客戶想到、在現有條件下先做好1.0版本,之后,在此基礎上,對文本進行修訂,進行不斷調整、升級。

如果只是起草一個監護協議并幫助客戶辦理公證,難以很好地保證客戶意愿落地、順利實施,客戶需要一個完整、動態的服務流程和整套法律文件——也就是一項成熟的法律服務產品,這樣才能環環相扣完成客戶委托。筆者認為,做這份業務需要有強烈的責任心和使命感,需要內心確認這樣的服務確實幫助客戶提升了人生的幸福感。

3.意定監護法律服務市場生態共建

在提供專業家事法律服務的過程中,筆者認為律師應當比客戶看的長遠,想得周到,方案的制定需要謹慎周延,這樣才能促進項目的落地實施。也就是說,要做好意定監護法律服務,筆者認為僅律師是不夠的,或者說太單薄。律師在提供家事服務包括意定監護在內業務時,應逐漸搭建起私人財富家事法律服務合作生態系統。以意定監護為例,具體提服務生態體系圖如下:

① 與公益組織合作,進行意定監護理念教育

很多人有意定監護的需求,但是不知道法律有規定,律師有服務。為了打破這種信息的不對稱。目前,我們團隊已經有針對的進行法律知識普及推廣,已經和多元性別群體(LGBT)、老年人?;?、自閉癥患者等組織合作進行了多場法律公益講座,讓需求找到專業解決方案。

② 與鑒定機構、公證處、信托公司合作,為意定監護提供矩陣保障

由于意定監護需要以協議的方式來安排,那么在實施過程中,不可避免的存在法律上的挑戰,比如委托人(被監護人)設立監護時的行為能力確定、監護協議的效力、監護費用及被監護人醫療、護理費用的支出安排與監督。這都是僅有監護協議是不夠?;さ?,為了解決客戶之憂,我們與長期合作的行為能力鑒定機構、公證處、信托公司等機構建立了密切合作模式,在完成行為能力鑒定、協議公證、監護費用安排與監管等環節上,與合作機構形成矩陣服務,為客戶的家事安排提供“綠色通道”。

③ 與法律共同體共同探索、應對意定監護面臨的挑戰

意定監護制度在《民法總則》中只有寥寥數語,但卻是家事安排中一項復雜的服務事項,很多法律要素需要細化,主要如下:

a. 監護人是否可以委托外國人,相關涉外法律關系如何確定

目前中國人的人口國際流動頻繁,那么當監護人國籍未來發生變化,當意定監護(如監護人協議效力、監護責任追究)發生爭議,是否認定為涉外法律關系,根據國際私法沖突法原則適用外國法律?

b. 監護人履行職責靠自覺還是靠制度,如何建立社會監督機制?

如果意定監護人不是被監護人的近親屬,而是其他自然人或組織,沒有血緣的天然約束,在漫長的監護期限內,被監護人年老體衰或失智失能,如何保證監護人能夠根據忠誠勤勉,如何進行激勵與約束,這些細節問題都沒有詳細規定,需要整個法律界共同探討、共同推進意定監護制度的實操機制,確保立法目的得到開花結果。

c. 意定監護人如何進行激勵與約束,如何保證合法監護權?

關于監護人是否可以收取報酬,進行有償監護目前沒有法律規定。但是從人性角度、從激勵角度,可以考慮在意定監護協議約定監護報酬,監護人受托支付醫療、護理費用的保障,也可以結合遺贈撫養協議、家庭信托家事管理安排條款、遺囑遺贈條款等相關法律文件,落實意定監護人的激勵制度、監護過程中產生的被監護人費用的付費授權等法律問題。

d. 如何處理意定監護人與法定監護人監護權沖突?

以C先生的案例而言,他的理念與父母的傳統理念存在巨大沖突與代際溝壑,即使他低調安排意定監護,一旦監護事項發生,父母作為法定監護人很可能否認意定監護人資格,干擾行使對治療、財產、人身的監護的行使。因此,在爭議過程中,意定監護人是否有權繼續履職,如何排除法定監護人的干擾(比如給醫院、養老院施加壓力),這是需要全社會力量與智慧解決的問題。


{ganrao}