Dentons 與大成之間的聯合現在生效。如需了解該事務所目前在全球的運營情況,請訪問 dentons.com。為方便客戶以及其他希望了解該事務所在中國的運營信息的人士,本網站將繼續保持公開幾個月。

企業競爭合規體系建設正當其時:《經營者反壟斷合規指南(公開征求意見稿)》全面解讀

2019年11月28日,國家市場監管總局(“總局”)發布公告,就《經營者反壟斷合規指南》(“《指南》”)公開征求意見。本次指南體現了執法機構對公平競爭的倡導和十多年《反壟斷法》實踐經驗的總結,對企業進行反壟斷合規建設,尤其是中國企業走出去,具有重要意義。由于國內外反壟斷??罱鴝鉅約八鷙ε獬ソ鴝弦?,企業參照《指南》積極進行反壟斷合規,很可能可以避免被收取高昂的學費。

《指南》全文共六章三十條,除總則、附則以外,主要包括了合規管理制度、合規風險重點、合規風險管理和合規管理保障四個部分,對我國目前反壟斷主要法律要求進行了概括匯總,并就企業搭建合規體系提出指導性建議。本次《指南》較為精煉,多為框架性規定,本文將結合其他的相關文件和形勢一起加以解讀,以期能入木三分。

中央文件連發:合規浪潮洶洶來襲

從去年年底到今年,中央文件中“合規”二字屢見不鮮,而反壟斷合規是正是企業合規中不可或缺的一個方面。2018年11月9日,國資委印發《中央企業合規管理指引(試行)》,在對央企提出合規管理要求的同時,將“反壟斷”明確為合規的重點領域之一。隨后,國家發展改革委于2018年12月26日發布了《企業境外經營合規管理指引》,以為中國企業“走出去”提供引導,這其中“反壟斷”也被視為企業在境外投資和日常經營中的合規要求的一部分。

“合規”一詞不僅已經成為我國下一階段引導企業發展、優化營商環境的重中之重,也已是我國企業在海外增強競爭力所不可或缺的用勁方向。

執法機構角色演進:企業合規指導者

《指南》由我國最高反壟斷執法機構起草,為企業搭建合規制度提供建議,其本身并不具有法律強制力,企業并不會因未遵守指南中的建議性條款而受到行政處罰。盡管如此,《指南》出臺仍有其深層意義,即在于倡導合規文化,維護提升企業公平競爭的精神。執法機構不僅是打擊違法的執法者,也是競爭文化的倡導者、競爭合規的指引者。

對于反壟斷違法行為,我國執法機構目前主要通過行政執法這一途徑,以事后的法律救濟進行規制,并以巨額的行政??疃鄖痹諼シㄆ笠到型?。但實踐發現,單純的事后執法及威懾有時不足以促使企業合法合規經營,這一現象被稱為“威懾陷阱”(deterrence trap)。為應對這一問題,全球多個反壟斷執法機構紛紛出臺了反壟斷合規指南,由執法機構基于自身對法律的深刻理解以及豐富的執法經驗,為企業制定合規示范框架。目前,主要執法機構發布的反壟斷合規指南性文件包括美國聯邦貿易委員會和司法部聯合發布的《經營者合作的反壟斷指南》(Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors)(2000)、歐盟委員會發布的《合規事項——企業如何更好地遵守歐盟競爭規則》(Compliance matters-What companies can do better to respect EU competition rules)(2011),及英國競爭與市場管理局發布的《企業如何遵守競爭法指南》(How your business can achieve compliance with competition law guidance)(2011)等等。

《指南》的發布標志著我國執法機構職能方向的轉變。除了扮演嚴明的執法者外,執法機構還可以通過倡導公平競爭文化,提升企業及民眾的反壟斷法律意識、補充反壟斷執法,同時營造公平的社會競爭環境,對潛在反壟斷違法進行事前預防。

反壟斷合規(一):中企遠征海外的護身符

反壟斷法對違法行為的處罰較為嚴厲,調查、訴訟則往往規模極大且社會影響深遠,因而在全球化發展的背景下,反壟斷風險已經成為我國企業走出去面臨的重要法律風險之一。正如《指南》第十八條對境外風險的提示,經營者“應當了解并遵守業務所在國家或地區的反壟斷相關法律規定”。中國企業在經營管理中,既要注意遵守中國反壟斷法律,也要積極搭建跨國反壟斷合規制度,避免在境外踏入反壟斷雷區。

企業在境外面臨巨大的反壟斷法律風險。境外反壟斷執法機構一向不憚以高額??疃月⒍掀笠到寫Ψ?,億元反壟斷罰單層見迭出,此外,壟斷企業,甚至個人,都可能在境外面臨反壟斷刑事責任。建立反壟斷合規制度通常能夠幫助企業系統地預防反壟斷風險,幫助員工樹立反壟斷風險意識,具備及時發現和應對壟斷問題的能力。從根本上來說,一個完整、有效的反壟斷合規制度可以防范違法行為的發生。退一步而言,即使違法行為無法被杜絕,那么合規制度也可以使得公司的決策層在事發之后的第一時間內知曉相關情況,從而迅速地做出對公司最有利的決策。

此外,建立反壟斷合規制度還可以作為減輕反壟斷處罰的依據。目前在全球諸多國家,如英國、韓國、澳大利亞、美國等等,都存在許可企業以企業存在合規制度為依據對違法處罰進行抗辯的相關規定。例如,英國《企業如何遵守競爭法指南》規定,如果企業采取了充分的措施來避免違法壟斷行為的發生,最高可獲取10%的??罱鴝羆趺?。雖然無法抹消違法壟斷行為的客觀事實,但合規制度是企業合法合規經營的重要體現,如果面臨執法調查、司法訴訟,企業可憑借合規制度的存在,主張企業不存在違法的主觀意圖,從而顯著降低企業的法律風險。此外,在個人可能面臨反壟斷刑事責任的情況下,合規體系作為企業依法經營的態度體現,可以對企業管理人員提供?;?,避免其因企業違法行為而受到牽連。

反壟斷合規(二):我國行政處罰的減輕情節?

雖然多個國家已經明確反壟斷合規制度可作為處罰減輕依據,但我國法律法規層面仍未對此作出明確規定。不過,從執法實踐來看,合規制度至少是執法機構在最終決策前會考慮的因素。例如在今年十一月中旬剛剛公布的聯想中止調查案中,聯想提交申請的整改措施中包括了“組織法律培訓”、“加強對全體員工”的合規培訓等內容,在北京市市場監管局接受這些整改措施后,長達兩年的調查終于告終。在曾由原執法機構國家發改委查處的眼鏡鏡片維持轉售價格案中,雖然中止調查并未得到適用,但根據相關報道,在決定??疃畋壤?,包括合規手段在內的主動整改措施也被執法機構納入了考量因素之中。

更需企業關注的是,總局在兩周前剛剛發布了《市場監管領域重大違法行為舉報獎勵暫行辦法(修訂征求意見稿)》。該文件規定,如果舉報者能提供重大違法行為的事實和線索以及關鍵證據,且內容未經市場監管部門事先掌握,舉報經查處結案并被行政處罰的,可以獲得最高為200萬元的獎勵金額。獎池中就涵蓋了“違反競爭法”等相關法律法規規定的“重大違法行為”。這一暫行辦法如獲出臺,將被視為中國合規監管領域中的“吹哨人(Whistleblower)”制度。如果企業不通過合規制度來完善內部的舉報流程和獎懲機制,則很有可能面對“禍起蕭墻”的風險??杉?,反壟斷合規并不一定只是錦上添花,更可以是雪中送炭。

指南教你如何搭建做反壟斷合規制度

反壟斷合規制度對于企業,尤其是規模較大、行業協調較普遍,或跨國經營的企業,有著重要的風險防范意義。這部《指南》為企業如何搭建反壟斷合規制度指出了具體的方向,起到了重要的指導作用。

首先要明確的是,反壟斷合規并非僅限于一紙文件,它是企業合規體系的有機組成部分,需要與企業具體生產經營相結合,融入企業運營的方方面面。此外,對于跨國企業而言,其生產經營涉及的全部主要國家都應被予以充分關注??綣笠翟誚⑵鷚惶諄痙先蛑饕ㄓ蚍綽⒍戲梢蟮鬧貧任募?,還需在當地律師指導下,結合當地具體法律調整適應該國家/地域法規政策的合規制度。

其次,反壟斷合規制度搭建要以各個企業的具體競爭情況為依據。一家企業的反壟斷合規制度,要完全適用于另一家企業,不啻于是方枘圓鑿?!噸改稀返諼逄跆崾?,經營者反壟斷合規制度的建立,應根據自身的“業務狀況、規模大小、行業特性”等因素來建立。不同行業的市場發展程度、市場集中度、競爭模式及市場結構不同,行業主要存在的壟斷行為、風險程度、執法機構關注點亦相應有顯著差異。并且,企業基于其市場力量、供應鏈位置、競爭者關系、上下游競爭情況等方面的特性,其相對于同行業其他企業而言,面對的主要法律問題、風險的程度及可能性、合規方向及調整重點也不盡相同,因此,企業應依據自身的行業、市場、企業特點制定合規制度。此外,正如《指南》第二十、二十一條表明,企業不同員工基于工作崗位的不同,可能面對不同等級的反壟斷風險。在反壟斷合規制度的搭建中也要對不同崗位員工各自的行為規范、注意事項進行明確。

再次,反壟斷合規涉及企業多方面的管理、制度構建。從組織架構來說,企業可以設置反壟斷合規管理機構和反壟斷合規負責人,前者既可以建立專門的反壟斷合規部門,也可以將反壟斷合規納入現有合規體系;從合規文件來說,既鼓勵高級管理人員作出反壟斷合規承諾,也鼓勵經營者制作書面的合規報告,并就此和執法機構書面交流;從合規保障來說,內部的舉報和獎懲制度、合規培訓、合規隊伍的建設以及信息化建設可以保證整個合規體系的有效運行。企業可以根據自身情況對這些合規方面加以評估考慮,擇其“適”者而從之。

最后,反壟斷合規無法一蹴而就,制度建立完成不表示合規的完成,企業的合規制度不僅要落實到具體員工,由各個員工在具體工作中貫徹,而且要每年或至少每兩年進行更新,結合企業所在行業及自身的競爭狀況、法律法規修訂、執法關注傾向等因素進行動態調整。對于存在出口貿易、涉外業務或海外經營等情況的企業,適用于其他法域的合規制度同樣要定期更新。

總而言之,健全反壟斷合規體系是大勢所趨,這一點對于大型企業或者有“走出去”打算的企業來說尤為明顯。反壟斷合規應該怎么做?又該做到什么程度?企業可以量體裁衣,但首先必須要對自己的反壟斷風險有著清醒的認識。總局成立至今,配套規章還在完善的過程中,除了該指南將會作為其中的重要組成部分以外,其中的第十五條、第十六條還間或提及了仍未正式頒布實施的《國務院反壟斷委員會壟斷案件經營者承諾指南》和《國務院反壟斷委員會橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》,立法進程由此可見一斑。法律日趨完整,典型案例頻出,再加上合規大背景的呼應,當下便可以是開展反壟斷合規的最佳時機。英文有句諺語,“Better late than never”,放眼當下,國家反壟斷執法部分的合規指南的出臺已是箭在弦上,而企業競爭合規體系建設正當其時。

{ganrao}